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La Constitución de la República Federal de Brasil de 1988 no incorpora asuntos de autodeterminación y autonomía ni la administración propia de justicia por parte de los Pueblos Indígenas34. Es entonces, el Convenio 169 de la OIT (incorporado mediante el Decreto 5.051 de 2004 a la legislación brasileña) el que tiene un papel decisivo a la hora de establecer los márgenes que puedan existir en Brasil para la administración de justicia propia por parte de los Pueblos Indígenas.
El Estado brasileño ratificó el Convenio 169 de la OIT, que entró en vigencia el 25 de junio del 2003. El derecho a la participación de los Pueblos Indígenas, también se encuentra vigente en Brasil desde 1992, por vía de la Convención Americana de Derechos Humanos. Pero los instrumentos internacionales donde mejor se de- sarrolla el derecho de los Pueblos Indígenas a aplicar su propia justicia es en las Declaraciones de Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU, la cual fue votada favorablemente por el Estado en el 2007 y en la de la OEA el 14 de junio del 2016.
La Declaración de Naciones Unidas, en línea que no siguió la americana, conside- ra que la participación es estrictamente un derecho y, por tanto, opcional para su sujeto: “Los Pueblos Indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez, su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, eco- nómica, social y cultural del Estado”.
Estas declaraciones que como quedó dicho, no crean nuevos derechos, sino que facilitan la identificación de derechos humanos que se encuentran en diferentes cuerpos legales de resonancia universal en lo que respecta a su aplicación a los pueblos y personas indígenas, cuentan con escenarios de debate y reflexión in- ternacional, como el Foro Permanente del Consejo Económico y Social para las Cuestiones Indígenas y también el Mecanismo de Expertos del Consejo de Dere- chos Humanos sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, quienes en diálogo con estos y con los Estados, están ocupándose de la evaluación, interpretación, inte- gración y potenciación del derecho internacional de los pueblos, las comunidades y los individuos indígenas en general y, muy en particular, de la puesta en práctica de la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas .
Esta base legal ha sido reconocida por el Supremo Tribunal Federal a nivel de nor- mas supra legales, lo que ha llevado a que tribunales de este país reconozcan este derecho que ampara a Pueblos Indígenas y comunidades Quilombolas.
Aun así, el Estado brasileño se resiste a reconocer a los pueblos y comunidades tradicionales como sujetos del Convenio 169, y se ha negado a incluirlos en los informes que periódicamente presenta a la OIT. Lo que ha llevado a que estos pueblos y comunidades tengan que judicializar cada caso para lograr que el go- bierno se vea obligado a consultarlos antes de tomar decisiones que los afecten35.
La Constitución Federal establece en su Art. LXXVIII § 1º -
As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. §
2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Re- pública Federativa do Brasil seja parte. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo). El Art. 231. Reconoce a los indígenas su organización social, costumbres, lenguas creencias, tradiciones y los derechos originarios sobre las tierras que tradicional- mente ocupan, correspondiendo a la Unión demarcarlas, protegerlas y hacer que se respeten todos sus bienes.
El Art. 210. Establece que en los planes de estudio deben fijarse mínimos de ense- ñanza en la escuela primaria para asegurar el respeto de los valores culturales y se estipula que la educación primaria en las comunidades indígenas debe promover el uso de sus lenguas maternas.
Dice el Art. 231.
Son tierras tradicionalmente ocupadas por los indios las habitadas por ellos con carácter permanente, las utilizadas para sus actividades produc- tivas, las imprescindibles para la preservación de los recursos ambienta- les necesarios para su bienestar y las necesarias para su reproducción fí- sica y cultural, según sus usos, costumbres y tradiciones: les corresponde el usufructo exclusivo de las riquezas del suelo, de los ríos y de los lagos existentes en ellas; Las tierras de que trata este artículo son inalienables e indisponibles y los derechos sobre ellas imprescriptibles. Está prohibido el traslado de los grupos indígenas de sus tierras, salvo “ad referéndum” del Congreso Nacional, en caso de catástrofe o epidemia que ponga en peligro a su población, o en interés de la soberanía del país, después de delibera- ción del Congreso Nacional, garantizándose, en cualquier hipótesis, el re- torno inmediato después que cese el peligro; Los indios, sus comunidades y organizaciones son partes legítimas para actuar en juicio en defensa de sus derechos e intereses interviniendo el ministerio público en todos los actos del proceso;
El aprovechamiento de los recursos hidráulicos, incluido el potencial energéti- co, la búsqueda y extracción de las riquezas minerales en tierras indígenas solo pueden ser efectuadas con autorización del Congreso Nacional, oídas las comuni- dades afectadas, quedándoles asegurada la participación en los resultados de la extracción, en la forma de la ley.
El Estatuto do Índio. Regula a situação jurídica dos índios ou silvícolas e das comunidades indí- genas, com o propósito de preservar a sua cultura e integrá-los, progressiva e harmoniosamente, à comunhão nacional. Art. 3. I - Índio ou Silvícola - É todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas ca- racterísticas culturais o distinguem da sociedade nacional. II - Comunidade Indígena ou Grupo Tribal - É um conjunto de famílias ou comunidades índias, quer vivendo em estado de completo isolamento em relação aos outros sectores da comunhão nacional, quer em contatos intermitentes ou permanentes, sem contudo estarem neles integrados. Lei n.° 6.001, de 19.12.1973. Inventário Nacional da Diversidade Linguística e dá outras providências. Art. 1o Fica instituído o Inventário Nacional da Diversidade Linguística, sob gestão do Ministério da Cultura, como instrumento de identificação, documentação, reconhecimento e valorização das línguas portadoras de referência à identidade, à ação e à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira. Decreto n.° 7.387, del 9/XII/ 2010. Decreto sobre as condições para a prestação de assistência à saúde dos povos indígenas, no âmbito do Sistema Único de Saúde, pelo Ministério da Saúde, altera disposi-tivos dos Decretos n.° 564, de 8 de junho de 1992, e 1.141, de 19 de maio de 1994, e dá outras providências. Decreto No 3.156 del 27/ 08/ 1999.
Como dice la Constitución Federal en el Artículo 231 transcrito, se establece la obligación de la autorización previa del Congreso Nacional, luego de escuchar a los Pueblos Indígenas, para el aprovechamiento y la exploración de recursos mi- nerales y del potencial hidroeléctrico de los ríos en tierras indígenas36.
Esta peculiar figura constitucional, le otorga al poder legislativo un papel funda- mental en la interlocución del Estado con los Pueblos Indígenas, como requisito previo para la explotación de recursos naturales en tierras indígenas.
Los artículos 109, 231 y el 232 de la Constitución de la República Federativa en ha- cen mención “tutelar” de los pueblos, este nivel bajo de reconocimiento y garantía a la fecha no avanza en dirección de mejorar las condiciones de los Pueblos In- dígenas. El artículo 232 señala que los indios, sus comunidades y organizaciones son partes legítimas para actuar en juicio en defensa de sus derechos e intereses, interviniendo el Ministerio Público en todos los actos del proceso.
Este aspecto del papel del Ministerio Público demuestra que ni la Constitución Federal brasileña ni el papel de las instituciones republicanas, coadyuvan a lograr un nivel de autonomía relativa de los pueblos. Esta mirada de la gramática cons- titucional de Brasil insiste en la subordinación, inferioridad y minoría de edad de los Pueblos Indígenas de este país37.
En lo que va corrido del presente año de 2020, se han producido dos hechos que inciden en la situación de los derechos de los Pueblos Indígenas de Brasil. El primero fue la presentación por el presidente de la república el 5 de febrero, de un proyecto de ley que, al decir de organizaciones ecológicas y de los mismos indígenas, permitía la minería y la generación de energía eléctrica en las reservas indígenas.
Este proyecto estaría contradiciendo la Constitución, en cuanto en ella se esta- blece que las tierras de las reservas son de “usufructo exclusivo” de los indígenas, por tratarse de “tierras tradicionalmente ocupadas” por ellos, así como de “las ri- quezas del subsuelo, de los ríos y lagos existentes en ellas”. Además, define como tierras de los indígenas las “necesarias a su reproducción física y cultural, según sus usos, costumbres y tradiciones”, de donde ellos no pueden ser removidos. Son tierras “inalienables e indisponibles, y los derechos sobre ellas imprescriptibles”, establece, igualmente, que solo un “relevante interés público” del Estado justifica la explotación de sus recursos naturales, a ser reglamentada por una ley comple- mentaria a la Constitución, y no la ordinaria propuesta por el gobierno. Además, por ser Brasil signatario del Convenio 169, este tipo de proyectos de ley demandan de Consulta Previa, lo cual no había ocurrido en este caso. Para obser- vadores de la situación de los Pueblos Indígenas, este proyecto de ley estaría bus- cando beneficiar la minería ilegal, conocida como “garimpo”, la que ha generado graves daños no solo a la ecología de la AmazonÍa, sino a la salud de los pueblos que la habitan.
En las tierras yanomami, pueblo de unas 26.000 personas en el extremo norte de Brasil, un estudio de la Fundación Oswaldo Cruz de 2019 constató que el 56% de esa población tiene exceso de mercurio en la sangre, producto del “garimpo” ilegal que usa ese metal para buscar oro y que contamina el agua de los ríos y los peces que hacen parte de la dieta indígena.
El debate que esta ley suscitó en el Congreso, la que no logró aprobarse, dio lugar a la promulgación de otra ley el 16 de junio del 2020, que estipula medidas de apoyo a los Pueblos Indígenas gravemente afectados por el COVID-19. El presi- dente de Brasil, al sancionar la ley, lo hizo con 14 vetos, entre los artículos vetados figuran el que obligaba al gobierno brasileño a garantizar a los indígenas el “acce- so universal al agua potable” y la “distribución gratuita de materiales de higiene, limpieza y desinfección en las aldeas”.
El presidente, quien testeó positivo para el nuevo coronavirus la víspera, también vetó la oferta en carácter de urgencia, de camas hospitalarias y de unidades de cuidados intensivos a los indígenas, así como la adquisición o facilitación de ven- tiladores y máquinas de oxigenación sanguínea.
También fueron vetados los puntos que preveían la liberación de recursos extras destinados a dar prioridad a la salud indígena ante la “emergencia de salud pú- blica debido al COVID-19” y la facilitación de su acceso a la ayuda estatal de 600 reales (unos 110 dólares) creada durante la pandemia.
El presidente brasileño rechazó además el artículo que establecía la elaboración y distribución, en formatos diversos, de materiales informativos sobre los síntomas del coronavirus en las aldeas de todo el país, así como la instalación de puntos de Internet en las comunidades y la repartición de cestas básicas.
Para justificar los vetos, el Ejecutivo brasileño argumentó que las medidas previs- tas y aprobadas por el Parlamento creaban “gastos obligatorios” para el gobierno sin demostrar cuál sería su “impacto presupuestario y financiero”, lo que sería inconstitucional.
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