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La Constitución Política establece los siguiente respecto a las tierras indígenas:
Artículo 63: Las tierras comunales de grupos étnicos y las tierras de resguardo son inalienables, imprescriptibles e inembargables.
Artículo 72: Se reconoce que los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica tienen derechos especiales sobre esos patrimonios culturales, que deben ser reglamentados por ley.
Artículo 176: Crea cargos de senadores y un número a reglamentarse de hasta cinco representantes a elegirse en circunscripción nacional especial por comunidades indígenas.
Artículo 246: Establece que las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes.
En Colombia, la titulación de los territorios indígenas tiene su marco general en la ley 160 de 1994 y en un conjunto de decretos ejecutivos, uno de los cuales, el 2.164, tiene una especial importancia para analizar la organización del proceso de saneamiento territorial .
En su primer artículo, este decreto establece la competencia institucional del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA), organismo que debe realizar “los estudios de las necesidades de tierras de las comunidades indígenas para la dotación y titulación de las tierras suficientes o adicionales que faciliten su adecuado asentamiento y desarrollo, el reconocimiento de la propiedad de las que tradicionalmente ocupan o que constituye su hábitat...”
Para cumplir con ese propósito, el INCORA tiene a su cargo los siguientes procedimientos administrativos:
• “La constitución de resguardos a las comunidades indígenas que poseen sus tierras sin título de propiedad, o las que no se hallen en posesión, total o parcial, de sus tierras ancestrales, o que por circunstancias ajenas a su voluntad están dispersas o han migrado de su territorio. En este último evento, la constitución del resguardo correspondiente podrá hacerse en la zona de origen a solicitud de la comunidad.
• La ampliación de resguardos constituidos a comunidades indígenas, cuando las tierras fueren insuficientes para su desarrollo económico y cultural o para el cumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad, o cuando en el resguardo no fueron incluidas la totalidad de las tierras que ocupan tradicionalmente o que constituyen su hábitat.
• La reestructuración de los resguardos de origen colonial o republicano, previa clarificación sobre la vigencia legal de los respectivos títulos. Mediante esta actuación administrativa, el Instituto procederá a estudiar la situación de la tenencia de la tierra en aquellos, para determinar el área de la que se encuentran en posesión o propiedad, a fin de dotar a las comunidades de las tierras suficientes o adicionales, de acuerdo con los usos, costumbres y cultura de sus integrantes.
• El saneamiento territorial de los resguardos y reservas indígenas y la conversión de éstas en resguardos.”
Es claro entonces que el proceso de saneamiento tiene al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria como responsable. El Decreto también define varios conceptos estratégicos,
En relación con la gobernanza territorial indígena, el decreto contiene disposiciones importantes, definiendo los derechos de las autoridades propias de los pueblos indígenas:
Autoridades tradicionales y cabildos indígenas
• Autoridad tradicional. Las autoridades tradicionales son los miembros de una comunidad indígena que ejercen, dentro de la estructura propia de la respectiva cultura, un poder de organización, gobierno, gestión o control social. Para los efectos de este Decreto, las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas tienen, frente al INCORA, la misma representación y atribuciones que corresponde a los cabildos indígenas.
• Cabildo Indígena. Es una entidad pública especial, cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por ésta, con una organización socio política tradicional, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad.
Esto quiere decir que se reconocen las autoridades tradicionales y sus sistemas de toma de decisiones:
• Artículo 21: Los resguardos indígenas son propiedad colectiva de las comunidades indígenas en favor de las cuales se constituyen y conforme a los artículos 63 y 329 de la Constitución Política, tienen el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables. Los resguardos son una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una o más comunidades indígenas, que con un título de propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad privada, poseen su territorio y se rigen para el manejo de éste y su vida interna por una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema normativo propio.
• Artículo 22: Las áreas que se constituyan con el carácter de resguardo indígena serán manejadas y administradas por los respectivos cabildos o autoridades tradicionales de las comunidades, de acuerdo con sus usos y costumbres, la legislación especial referida a la materia y a las normas que sobre este particular se adopten por aquellas.
El INCORA tiene la responsabilidad de elaborar los estudios pertinentes para el proceso de titulación, cuyos contenidos son los siguientes:
• Descripción física de la zona en la que se encuentra el predio o terrenos propuestos para la constitución o ampliación del resguardo.
• Las condiciones agroecológicas del terreno y el uso actual y potencial de los suelos, teniendo en cuenta sus particularidades culturales.
• Los antecedentes etnohistóricos.
• La descripción demográfica, determinando la población objeto del programa a realizar.
• La descripción sociocultural.
• Los aspectos socioeconómicos.
• La situación de la tenencia de las tierras, especificando las formas, distribución y tipos de tenencia.
• La delimitación del área y el plano del terreno objeto de las diligencias.
• El estudio de la situación jurídica desde el punto de vista de la propiedad de los terrenos que conformarán el resguardo, al cual se adjuntarán los documentos que los indígenas y terceros ajenos a la comunidad aporten y que les confieran algún derecho sobre el globo de terreno delimitado.
• Un informe relacionado con la explotación económica de las tierras en poder de la comunidad, según sus usos, costumbres y cultura.
• Un informe sobre el cumplimiento de la función social de la propiedad en el resguardo, según lo previsto en el parágrafo 3o del artículo 85 de la Ley 160 de 1994 y el presente Decreto, indicando las formas productivas y específicas que se utilicen;
• Disponibilidad de tierras en la zona para adelantar el programa requerido, procurando cohesión y unidad del territorio.
• Determinación de las áreas de explotación por unidad productiva, las áreas comunales, las de uso cultural y las de manejo ambiental, de acuerdo con sus usos y costumbre.
• El perfil de los programas y proyectos que permitan el mejoramiento de la calidad de vida y el desarrollo socioeconómico de la comunidad objeto de estudio.
• La determinación cuantificada de las necesidades de tierras de la comunidad. Las conclusiones y recomendaciones que fueren pertinentes.
El procedimiento para constituir, reestructurar, ampliar y sanear resguardos indígenas se resume en el siguiente cuadro.
• Artículo 7: Solicitud El trámite se iniciará de oficio por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, o a solicitud del Ministerio del Interior, de otra entidad pública, o de la comunidad indígena interesada a través de su cabildo o autoridad tradicional, o de una organización indígena.
• Artículo 8: Expediente. Recibida la solicitud por el Instituto o cuando se tenga conocimiento de la necesidad de legalizar el territorio que ocupa una comunidad indígena, para los fines señalados en este Capítulo y la Ley 160 de 1994, se conformará un expediente que contenga las diligencias administrativas correspondientes y las comunicaciones que se reciban relacionadas con la solicitud.
• Artículo 9: Programación. Una vez abierto el expediente, el INCORA incluirá dentro de sus proyectos de programación anual, la visita y estudios necesarios. Cuando se trate de un caso urgente, le dará prioridad dentro de su programación.
• Artículo 10: Visita. Teniendo en cuenta la programación establecida anualmente y las disponibilidades presupuestales, el Gerente General del Instituto o su delegado ordenará llevar a cabo la visita a la comunidad interesada y al área pretendida, por funcionarios de la entidad, señalando el tiempo en que se realizará (...) De la diligencia de visita se levantará un acta, suscrita por los funcionarios, las autoridades de la comunidad indígena y las demás personas que intervinieren en ella. La que deberá contener, entre otros, los siguientes datos: i) ubicación del terreno, ii) extensión aproximada, iii) linderos generales, iv) número de habitantes indígenas, y grupo o grupos étnicos a los cuales pertenecen, v) número de colonos establecidos, indicando el área aproximada que ocupan, la explotación que adelantan y el tiempo de ocupación (...)
• Artículo 12: Concepto del Ministerio del Interior. Una vez concluido el estudio y en todos los casos, el expediente que contenga el trámite administrativo tendiente a constituir un resguardo indígena se remitirá al Ministerio del Interior (...)
• Artículo 13: Resolución. Culminado el trámite anterior, dentro de los treinta (30) días siguientes, la Junta Directiva del Instituto expedirá la resolución que constituya, reestructure o amplíe el resguardo indígena en favor de la comunidad...
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